劳务派遣，又称劳动派遣或劳动力派遣，是指派遣单位按照用工单位或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动的行为。其中的被派遣劳动者通常称为劳务派遣人员。

　　如何界定劳务派遣人员的主体身份，即是否均为非国家工作人员，还是对确实从事公务的存在认定为国家工作人员的可能？笔者拟结合刑法理论和司法实践予以一一厘清，以期促进劳务派遣人员职务犯罪的法律适用统一。

　　越发细化的社会分工，是社会发展的必然。具体到一些国家行政管理活动中，通过政府购买服务，由一部分劳务派遣人员参与到国家机关行使职权的过程中也十分常见。在办理职务犯罪案件过程中，如何就该部分人员的身份进行准确认定，进而就其行为定性，在实践中有不同理解。

　　如W市D区办理的陈某某受贿罪一案即较为典型，犯罪嫌疑人陈某某由某公司劳务派遣至该区政务服务中心工作，负责企业开办登记业务的收件、材料预审、帮办和协调有特殊需求的申请优先办理等工作，其受某商业代办公司实际控制人陈某的请托，长期为该公司办理相关登记提供“插队”等帮助，并通过每天收取固定金额微信红包，累计收受陈某给予的好处费共计7万余元，后以受贿罪被监察机关调查。案件移送审查起诉后，就其身份的认定有人提出不同意见，认为陈某某系劳务派遣人员，并基于其从事的是劳务而非公务，利用的是工作便利而非职务便利等主要理由，认为对其应以非国家工作人员受贿罪定罪。

　　对此意见，笔者并不赞同，毕竟在政务服务中心这种专司从事行政许可等事项的场域下，利用职责接受“微腐败”的人，虽无编制，却事实上代表了国家，认定其犯受贿罪，并不违反人的通常认知或是朴素的法感情。另一方面，笔者又以“劳务派遣”、“政务中心”为关键词在中国裁判文书网上搜索，相关认定为受贿罪和非国家工作人员受贿罪之比为199:1。说明主流的司法专业从业者，在特定场合下劳务派遣人员的身份判断上也并无二致。

　　不过对这个虽然看似不是有一个争议的问题，但笔者还是发现，通常就此问题的分析论证，仍停留在直观、粗略的感受上，认定为国家工作人员的理由也无外乎“虽无编制，但事实上在履行公务”等等。就如何进一步对刑法第九十三条，和相关立法解释中“从事公务”的准确理解，和具体案件中劳务派遣人员的身份如何界定，确有精细化讨论的必要。有鉴于此，本文试图基于法教义学为基础，对相关法律概念予以解释，以有益于类案办理。

　　我国刑法对国家工作人员身份的界定采取了“公务论”而非“身份论”，是理论和实务的通识。刑法第93条就是以从事公务为核心而展开的。从其表述看，总则对国家工作人员的定义不是根据形式上的身份或编制，即并非组织意义上的，而是根据其从事的业务和工作内容来确定。全国人大常委会在2002年发布的《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《立法解释》），进一步明确，在行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，符合国家工作人员的本质，而无论是否有编制。同时期，最高人民检察院、最高人民法院也先后以司法解释的形式将合同制民警、工人编制的乡镇工商所所长、狱医等主体纳入国家工作人员范畴，只要在执行公务，明确是否具有干部身份或者编制，就应认定为国家工作人员。表明是否“从事公务”是国家工作人员主体的本质特征，也是我们在评价包括劳务派遣人员在内的人员是否应认定为国家工作人员的基本前提。

　　以“公务论”作为基本前提，就意味着否定以是否有身份编制、是否有任免文件、是否有书面授权为核心标准的“身份论”。有学者准确概括两者之间的区别在于，后者以行为主体和国家之间的内部任用关系作为认定的依据；前者强调实质标准，重点在于行为主体是否执行国家任务，着眼于行为人和人民间的外部权力关系。基于这一前提，在陈某某受贿一案中，其身份来源究竟是“委托”还是“委派”？就不是一个需要深究的伪命题。持反对观点者所提出的陈某某是和派遣公司签订劳动合同，而未与政务服务中心签订合同，进而质疑其履行的工作职责的源头，实际上是还是陷入了“身份论”的误区。

　　既然从事公务是认定是否为国家工作人员的实质标准，则公务的准确界定就是处理案件的关键。关于公务的定义，有学者概括为：“对公务作广义的解释，只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定。”[ 孙国祥：《论刑法中的国家工作人员》，载《人民检察》2013年第11期。] 而最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）将公务界定为代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务表现为与职权相联系的共同事务……那些不具备职权内容的劳务活动……一般不认为是公务。”这也是目前办理受贿罪中认定行为人主体身份的主要法律依据之一。

　　关于从事公务，《纪要》提出了一系列判定的关键词，包括“代表国家”、“管理”、“与职权相联系”、“具备职权内容”、“劳务活动”等，实践中理解不一，有简单化、抽象化的趋向。有必要立足于法教义学，进行解构和解释。而所谓法教义学解释，指要合乎体系的融贯性要求，即在相关法条之间的逻辑上无矛盾，同时在实质价值上能达到协调，其中相关法条既指向刑法条文内部，也指向刑法条文和其他部分发条文之间。具体到劳务派遣人员的身份，要尤其注意和行政法等法规的协调。

　　《纪要》强调了从事公务的职权属性。职权是处理相应事务的权限，根源于主权者的权利，行为时受主权者的委托而代为处理相应的事务。这种委托既可能通过法律法规来确立，也可能是事实意义上的，法定性是其本质属性，即其来源和派生于法律。[ 参见游伟、周俊宜：《“受委派从事公务”的国家工作人员之界定》，载《人民检察》2006年第2（下）册。]企业开办登记属于行政许可，而我国《行政许可法》规定的行政许可的实施包括申请、受理、审查和决定四个程序，每个程序都有相应的职责义务。陈某某受贿案中，根据D区政务服务局公示的企业登记流程图，企业登记服务分为四个环节：准备材料——收件——审批——决定，而陈某某职责包括收件登记、帮办、咨询和协调，即第一、第二环节，对应的正是《行政许可法》所规定申请和受理环节。由此可以看出，陈某某的职责不仅仅是其所工作单位对流程的优化和分工，也不是简单意义上的辅助，而本身就是法律所规定的行政许可程序的一部分。这与持不同意见者提出的，其身份是类似银行大堂的引导服务人员，负责对不熟悉的来办事者提供路线指引、主动的咨询，以使得来访者少走弯路、提高办事效率的性质是完全不同的，这样的服务是便民措施，而未带有职权的性质。

　　联系具有普遍性，但刑法意义上的联系，应当限于对于公权力的行使和决策的实质约束和影响。根据《行政许可法》，包括企业开办登记在内的行政许可，是以形式审查为原则，只要具备法定要件即可被许可。这表明，在陈某某受贿案中，陈某某对申请材料的收取、登记和帮办（帮助完善），是对后续“有审批权限”的国家工作人员做出受理及许可与否的的是由实质性的影响的。同时，由于原则上无需进行实质审查，做出许可的快慢和顺序，就成了该项审批活动的关键点，也是可以不法者试图进行“钱权交易”所看重的对价。而后续环节负责审批的国家工作人员的快慢、先后，依据的正是前置环节登记的先来后到，以及陈某某作为收件登记人员在直接接触申请人所了解掌握的“特殊情况”。更何况陈某某的岗位职责中本身就明确包括了“协调有特殊情况的申请得到优先办理”。这也正充分体现了陈某某的职务便利。对此，持不同意见者曾提出是工作上的便利而非职务上的便利，并进一步举例称，一个长期在中心工作的保安人员，也可能利用和负责“决定”的国家工作人员的熟悉，而提供“插队”的便利。笔者认为是一种普遍的联系，而非法律意义上有决定的实质影响的联系，熟悉工作环境的保安，纵然可以通过“打招呼”请求后续的国家工作人员在决定时“插队”，但这种影响并非常态的、必然的，因为国家工作人员完全可能“不给面子”，更不可能每天、每事“给面子”。

　　在对劳务的定义上，很多观点和判决的解释通常只有一句——“机械的、重复的、简单的”即为劳务。稍加探究，即可发现这种定义过于简单。须知，一个典型的在国家机关上班的有编制的国家工作人员，从事的日常工作也完全可能是“机械的、重复的、简单的”。更何况，对于普通人所从事的任何一种工作，要泾渭分明地区分是“公务”还是“劳务”是十分困难的。正如有论者所言，“公务本来就是一种劳务，所有国家工作人员都是在从事劳务。”[ 江涛：《刑法中国家工作人员定义的个别化解释》，载《清华法学》2019年第1期。]因此，在其定义上，笔者认为应当基于权的标准范式为基础，即包括了权与责两个方面。行政许可法对行政许可包括申请、受理在内的环节都明确了相应的权利和义务，表明这些环节都是具备权力加责任的标准范式的独立活动。在陈某某受贿案中，陈某某的职责同样如此，其有对提供符合形式条件的真实材料的义务，在不符合形式要件的情况下，陈某某要负责“帮办”，即“帮助完善”，否则就无法进入下一个环节。工作看似“机械、重复、简单”，确要面对各种申请因人而异提出有针对性的完善方案，具有相当的能动性，并且对于谁先谁后、谁有特殊情况需要优先，有一定的自由裁量权，而且最重要的，是不把这些工作处理后，不光违反了政务服务中心的的要求，也违反了行政许可法的规定。这都完整体现了公务活动的本质属性，也和持反对意见者提出的用一个机器可以替代其作用的观点是完全不符的。

　　按照文意解释，代表是指代为表示。具体到刑法意义上，是否从事公务应突出其行为国家表征性，只要行为人的工作内容是以国家的名义进行或者与国家任务相关，即属于“从事公务”。在陈某某受贿罪一案中，陈某某的表征性至少体现在两个方面。（1）属于政务服务中心工作人员。根据劳动合同法第57条、第58条、第59条等规定，在劳务派遣法律关系中，劳务派遣人员向用工单位提供劳动，接受用工单位的工作安排和管理。这和陈某某所工作的政务服务中心对劳务派遣人员的要求是一致的，根据在案证据D区政务服务局和劳务派遣公司签订的“第三批购买服务合同”，载明由用工单位政务服务中心负责对派遣员工的考核、调薪、调岗等事宜。同时，依据《侵权责任法》第34条确立的“谁用工、谁负责”的基本原则，也应当认定其属于政务中心工作人员无疑。（2）其工作对行政许可的相对人具有征表性。包括行贿人在内的，因为申请企业开办登记而向陈某某等窗口工作人员寻求登记、帮办的群众，都属于行政许可行为的相对人。在与陈某某的互动中，无论是其对优先办理申请的反馈、提出的完善资料的意见、还是作出的登记的行为，无不是代表着政务服务中心，也即国家。这意味着，申请人对于陈某某履职中对具体事项的反馈通常需要接受，视同为“国家”给出的要求；对于陈某某履职中的不尽责则通常可以向“国家”提出投诉，而非向其签订劳动合同的劳动派遣公司。这也是和持反对意见者提出的单纯在政务服务中心进行清扫工作的也可能给人代表着“国家”是完全不同的。