每一家企业在其发展过程中均不可避免需要处理员工的社保缴纳问题，中小企业在运营初期员工人数相对较少，面临的人事压力也相对较轻，但随着企业不断成长，员工人数、经营地点不断增加，社保问题也愈发凸显出来，并成为企业进一步发展壮大必须面临的问难题，尤其对于Pre-IPO企业更为重要。过去，无论监管层或是中介机构对社保问题的关注重点系缴纳人数、基数、比例是否符合法律规定，但近年来，笔者发现越来越多的Pre-IPO企业都开始出现委托第三方机构为员工代缴社保的情况，这个问题过去属于小众，但现在被越来越多关注，证监会在上市审核中开始直接要求发行人、中介机构对该等情形的合法合规性发布明确意见，本文拟从第三方机构代缴社保的现状与原因、合法合规性、风险、解决建议几个方面，对此问题进行分析，以飨读者。

　　当前，国内人力资源服务机构如雨后春笋般发展壮大，服务内容和形式也多种多样，从过去偏向人事招聘、劳动派遣为主的服务模式，逐步增加诸如员工薪酬管理、个税代扣、社保公积金代缴等多样化服务，某种程度上已经可以代为处理企业人事部门的绝大多数工作，这其中，社保代缴服务是该等代理机构的重要服务项目。

　　社保代缴通常由代理机构与用人单位签订代理服务合同，每月由用人单位将相关员工的社保费用支付给代理机构，并由代理机构代为缴纳，这其中又分为代理机构以用人单位名义缴纳和以代理机构自身名义缴纳两种形式。

　　从法理上讲，代理机构以用人单位名义缴纳社保属于民法上的委托代理法律关系，代理机构主要进行社保费用核算、手续办理服务，没有改变用人单位与劳动者之间的劳动关系和社保缴纳关系，不违反劳动法和社保相关法律法规的规定。目前问题及争议较大的是代理机构以自身名义为用人单位员工缴纳社保的问题，即通常所说的“挂靠”缴纳社保情况，由于该等情形改变了用人单位与劳动者之间的社保缴纳法律关系，因此存在一定风险，也是本文探讨的主要内容。

　　一是随着人员流动的愈发频繁以及社保目前尚无法在全国范围内跨地区统筹支取的现实情况，用人单位存在异地缴纳社保需求的员工日益增多，异地员工往往面临诸如异地落户、社保金无法在原户籍地使用等问题，导致其自身不愿意在用人单位所在地缴纳社保，用人单位如在该员工户籍地没有设立分、子公司，便无法为员工在当地开户缴纳社保。

　　二是用人单位出于降低管理成本考虑，选择将繁杂的人事工作“外包”给代理机构操作，从性比价上考虑选择代理机构目前确实具有一定优势。

　　三是部分人员由于原工作单位在国有企业、事业单位等历史原因，仍享有继续在原单位缴纳社保的权利，在缴纳基数、比例上具有一定优势。

　　那么，代理机构代缴社保究竟是否合法合规呢？这个问题目前在法律层面是存在一定争议的。《社保保险法》、《社会保险登记管理暂行办法》目前对用人单位的社保登记行为作了属地管理的规定，但未明确是否可以由用人单位以外的机构为员工缴纳社保，这也给代理机构提供异地缴纳社保服务留下了空间。相关法律法规的具体规定如下：

　　《社会保险法》第57条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”

　　第58条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”

　　《社会保险登记管理暂行办法》第6条规定：“社会保险登记实行属地管理。缴费单位具有异地分支机构的，分支机构一般应当作为独立的缴费单位，向其所在地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记。跨地区的缴费单位，其社会保险登记地由相关地区协商确定。意见不一致时，由上一级社会保险经办机构确定登记地。”

　　尽管国家层面的法律法规没有明确禁止社保代缴行为，但某些地方早先已经出台规范性文件，对“虚构劳动关系获取社会保险参保和缴费资格的行为”作了禁止性规定，如广东省人大常委会于2016年3月颁布的《广东省社会保险基金监督条例》第21条规定，“任何单位和个人不得通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格”，同样，江苏、山东、成都、珠海等地也都有出台了类似规定。如根据上述规定，代理机构目前为用人单位代缴社保的操作模式在一定程度上确实触及了该等禁止性规定，但如果从立法意图层面出发，无论《社会保险法》还是该等地区的规范性文件，主要禁止的应当是劳动者通过虚构劳动关系骗取社保资格和社保金的行为，该等违法行为侵犯的是国家为劳动者提供的社保保障的权益，而人事代理机构异地代缴社保的行为是否侵犯了该等法益，其实是需要个案分析的，如果一刀切地认为人事代缴属于骗取社保资格和社保金的行为，笔者认为也有失公允。

　　根据笔者查阅的相关资料，目前各地法院、社保主管部门对该问题也存在着不同意见。因此，在国家层面进一步立法或出台相关司法解释前，社保代缴问题是否合法合法，应当结合各地出台的规范性文件以及社保征缴主管部门的相关解释综合分析。

　　如果暂且抛开社保代缴是否合法合规的问题，该问题对于用人单位和劳动者个人造成的风险，确是实实在在存在的。

　　一是社保费补缴及行政处罚风险。如果员工本人或第三方向用人单位所在地社保主管部门投诉、举报代缴行为，根据《社保保险法》、《社会保险登记管理暂行办法》，主管部门有权责令用人单位限期补缴，自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。如果社保代缴行为被主管部门认定为以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社保待遇的，用人单位更可能受到骗取金额二倍以上五倍以下罚款的严厉处罚风险。

　　二是社保机构拒绝支付社保金风险。由于各地社保局在行政执行上进行属地管理，从目前已出现的相关案例来看，如果员工发生工伤事故，代缴当地的社保局可能以代缴机构与劳动者之间不存在实际劳动关系为由拒绝支付工伤保险待遇，从而出现用人单位所在地和代缴当地社保局“两头不管“的局面。而这部分社保待遇如一次性伤残补助金等，最终可能将由用人单位承担。

　　同样未必，如长沙近期对此问题作出的相关解释，“个人社保必须由用工单位缴纳，不允许由第三方代缴。个人社保如委托第三方代缴，不符合落户政策规定，不能办理当地落户。”很多员工异地代缴社保的主要目的就是取得各地的户籍资格，如果代缴社保无法落户，对很多异地代缴社保的员工是严峻的问题。

　　尽管社保代缴在合法合规方面仍具争议，也存在很大风险，但Pre-IPO企业在上市审核中如面临该问题，仍需要根据中介机构的相关建议尽可能全面整改，笔者从自身服务企业上市多年的经验出发，结合证监会对社保问题的审核态度，谈谈自己的看法。

　　从历次保代培训以及证监会“50条”的相关解释来看，证监会对于社保问题的关注重点还是发行人为员工缴纳社保的人数、基数、比例。对于未缴纳社保的员工，需要分析原因，提出相应整改措施及应对方案，落脚点在于社保一旦补缴对发行人财务数据和生产经营的影响，以及一旦处罚是否导致重大违法行为影响发行条件。从上述角度看，对于社保代缴问题，笔者给予以下建议：

　　一是尽可能避免或减少社保代缴人数。目的是尽可能将该问题带来的对发行人生产经营的潜在风险控制在最小程度，退一步讲，即使未来发行人因此被主管部门要求补缴或作出行政处罚，也不会对上市造成实质性障碍。对于真正在异地工作且有异地缴纳社保需求的员工，可以考虑通过代理机构代缴，但尽可能避免大面积或全体员工均通过代理方式缴纳社保。

　　二是取得发行人所在地及代缴当地社保主管部门的合规性确认。这也是证监会对于社保合规问题的常规要求，对于拟采取社保代缴模式的企业，建议在正式实施前咨询当地社保主管部门，了解主管部门对该问题的基本态度，如果发行人届时无法取得社保主管部门的合规性意见，可能将对上市造成一定影响。

　　三是取得代缴员工本人以及代缴机构的确认。目的在于明确发行人与员工、代缴机构之间对于代缴行为本身不存在争议或潜在纠纷，控制风险。

　　四是取得发行人控股股东、实际控制人的承诺。即发行人一旦因社保代缴问题被主管部门要求补缴或作出行政处罚，发行人的控股股东、实际控制人需要对承担发行人该等损失作出兜底承诺，这也是对于社保合规问题的常规要求。

　　五是通过协议约定转移损失赔偿的责任主体。对于用人单位代缴社保面临的补缴和行政处罚风险，可以通过与代理机构的代理协议中约定相关损失赔偿由代理机构承担。但该方式要求发行人具有很强的合约谈判能力，因为目前代理机构很难同意该等条款，且未来发行人与代缴机构就该等赔偿约定发生争议的概率也较大，存在通过诉讼方式进行追偿的风险。

　　综上，笔者认为，社保代缴问题是目前社保跨省统筹的制度限制与人员流动性快速增长等原因造成的，其存在有一定历史必然性，但可以预见的是，随着国家对于社保统筹制度的进一步推进和规范，未来社保代缴的障碍有望从根本上消除。